“治理网络暴力的核心难点在于‘法无全责’的困境。网络暴力案件的危害往往是由不特定多数人、事前没有明示或暗示的行为人造成的，难以认定个人的刑事责任。即使能够认定具体实施者，也因司法资源的客观限制，难以有效追究其刑事责任。”
近日，北京市法学会会刊《法学杂志》发表中国人民大学法学院、刑法科学研究中心教授、博士生导师田宏杰的文章，题为《网络暴力刑法治理的‘不追责’困境及其破解》。
田宏杰的研究领域为行政刑法、刑法文化、比较刑法、刑事司法改革，其文章探讨了网络暴力治理特别是刑法治理过程中出现的“法不责众”的困境，并在理性分析现象与成因的基础上提出了针对性的解决方案。
当前，网络暴力事件愈演愈烈，遭受网络暴力侵害的人，轻则社会评价下降、“社会死亡”，重则精神失常、自残、自杀。为遏制网络暴力猖獗蔓延，中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门相继发布通知、意见，但笔者认为，尚不足以从根本上解决网络暴力治理困境。
文章指出，网络暴力的刑法治理尤为复杂，“法不责众”的困境体现在“法律”、“责任”和“公众”三个层面。在“法律”层面，法律规则的相对缺失导致特定情形下缺乏法律可依；在“责任”层面，因果关系薄弱导致结果归因困难；在“公众”层面，可归因对象众多造成执法障碍。
在具体分析中，田宏杰举出了“粉红发女孩遭网络霸凌致死”的案例。
文章指出，虽然其中不乏明显带有侮辱、诽谤意味的言论，但也不乏“研究生染头发像酒吧女招待”、“染头发的人不一定坏，但好女孩一定不染头发”等不友善言论。虽然这些不友善言论孤立起来影响不大，但短时间内积累上千条不友善言论，仍会给受害人形成“山重水重”的心理压力。如何应对这种“散而不惊，聚而不乱”的不友善言论，是网络暴力治理中不容忽视的重大问题。
此外，虽然我们可以在舆论上轻易地将女孩的死亡归咎于她所遭受的网络暴力，并在道德上谴责那些对她实施网络暴力的人，但在法律层面上要建立这样的因果关系却困难得多。网络暴力与死亡之间的时间间隔超过半年，在此期间完全有可能发生了一些不为人知的事情。因此，在刑法层面，不可能排除合理怀疑，将女孩的死亡归咎于她之前所遭受的网络暴力。
值得一提的是，文章还指出，言论管控若过于严厉，势必损害公民的言论自由，阻碍公共讨论的正常进行。为了给公共事务的讨论留下必要的空间，我们需要对不友好甚至具有攻击性的言论给予一定的容忍。为此，学界普遍对网络言论的刑法规制表现出极为谨慎的态度，认为只有对于极少数的极端言论，在严重侵犯法益的情况下，才可以用刑事处罚来惩罚表达者。
田宏杰分析，网络暴力的刑法治理在价值观念层面应重点关注以下三个问题：第一，理性认识刑法的角色与功能。在实质性解决方案尚未确定的情况下，仅仅在形式上制定一部“反网络暴力法”不足以解决问题；第二，将网络平台作为规制重点，同时注意解决网络平台的逃避责任现象；第三，注意在网络暴力治理与言论自由保障之间保持平衡。
那么，网络暴力刑法治理如何破解“法不责众”的困境？文章从三个方面提出具体举措：第一，增设“煽动仇恨犯罪”罪名；第二，在技术层面为网络平台设置网络暴力防控义务，激活拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用；第三，在立法层面保留对网络暴力一般参与者入罪的可能性，将无罪宣判的方式留给个案的司法自由裁量。
对于增设“煽动仇恨犯罪”，田宏杰认为，虽然《关于依法惩治网络暴力犯罪的意见》从多个角度为网络暴力的刑法治理提供了操作性指导，但在应对网络暴力问题上，我国现行法律体系特别是刑法确实存在某些短板和疏漏，无法通过法律解释来弥补。在此背景下，适度增设新罪名成为理性务实的选择。
她认为，首先，很多时候网络暴力只是“症状”而非“原因”，背后是社会某种对立情绪的长期积累，要实现对网络暴力的有效治理，必须从源头上规范仇恨言论。
其次，网络暴力治理的一大难点在于，难以清晰区分应受刑事处罚的网络暴力与公民对社会事件和他人行为的批判性观点。尺度过宽，网络暴力难以治理；尺度过严，又会误伤言论自由。但如果将规制重点转向仇恨言论，那么这一困境将在很大程度上得到缓解。仇恨言论是“任何因个人或群体身份而攻击其，或使用贬损性、歧视性语言对其进行攻击的言论、文字或行为”，这意味着仇恨言论“针对的是人，而不是物”。规制仇恨言论不会“误伤”公民的言论自由。
最后，我国《刑法》也对仇恨言论进行了一定程度的规制。例如，《刑法》第249条规定了煽动民族仇恨、民族歧视罪。这一规定无疑是必要的，但也是不够完整的，因为人们可以按照不同的标准划分为不同的民族，相应地，每个人都会有不同的身份和社会角色。任何仇恨言论都有可能导致民族之间的对抗，进而演变为具体社会事件中的大规模网络暴力。
鉴于此，田宏杰建议在刑法第249条后增加第249-1条，实现对仇恨言论的全面规制。考虑到其他类型的仇恨言论与民族问题不同，不会产生危害国家安全和领土完整的溢出效应，因此处罚可以相对较轻。具体罪名规定如下：“煽动本法第249条规定以外的民族之间的仇恨、歧视，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
文章除了建议增设“煽动仇恨”罪名外，还强调科学确立平台责任，将立法扩张与司法制约结合起来。
田宏杰认为，在立法层面应保留对这些人追究刑事责任的可能性，在司法层面则应个别判断对每个人适用刑事处罚的必要性。对因一时教唆而实施网络暴力的人，可以予以处罚，但对屡教不改，甚至以实施网络暴力为乐的人，则需要追究刑事责任。
这样，网络欺凌的一般参与者就会意识到自己的行为确实有可能受到刑事处罚，虽然概率不大，但毕竟不是零，出于趋利避害的本能，他们会更加谨慎地选择自己的行为，这样刑法的底线威慑功能才能得以实现。
